Enregistrements clandestins, SMS, conversations privées, vidéosurveillance ou publications sur les réseaux sociaux : les preuves utilisées devant les prud’hommes prennent désormais des formes très diverses. Si une preuve doit en principe être obtenue de manière licite et loyale, la jurisprudence admet aujourd’hui, sous certaines conditions, des éléments obtenus de façon illicite ou déloyale. Cette évolution ne signifie toutefois pas que tous les moyens sont permis.

Une preuve déloyale n’est plus systématiquement écartée

En principe, une preuve doit respecter la loi, les droits fondamentaux et être recueillie loyalement, c’est-à-dire sans procédé clandestin, manœuvre ou stratagème. Mais depuis 2023, la Cour de cassation admet qu’une preuve obtenue de manière illicite ou déloyale puisse néanmoins être recevable. Deux conditions doivent être réunies : cette preuve doit être indispensable à l’exercice du droit à la preuve et l’atteinte portée aux autres droits doit être strictement proportionnée au but poursuivi. Cette appréciation s’applique notamment aux litiges concernant le harcèlement ou la discrimination. Lorsqu’une partie ne peut obtenir légalement les éléments nécessaires, le référé probatoire peut également permettre d’en demander la production au juge.

Enregistrements, SMS et réseaux sociaux : une appréciation au cas par cas

Un enregistrement effectué à l’insu d’un salarié ou d’un employeur peut désormais être admis lorsqu’il est indispensable pour démontrer les faits et que son utilisation reste proportionnée. À l’inverse, un enregistrement clandestin peut être rejeté si d’autres éléments suffisent déjà à établir les faits. Les SMS envoyés depuis un téléphone professionnel pendant le temps et sur le lieu de travail, lorsqu’ils concernent l’activité professionnelle, sont présumés professionnels et peuvent être consultés par l’employeur. Un salarié peut également utiliser des SMS reçus pour démontrer un harcèlement. Les réseaux sociaux ne sont pas exclus : des contenus issus d’un groupe privé peuvent, dans certaines circonstances, servir de preuve. En revanche, une conversation Facebook privée entre salariés ne peut pas nécessairement justifier une sanction disciplinaire lorsqu’elle n’était pas destinée à être rendue publique.

Une preuve recevable peut malgré tout exposer à des sanctions

L’admission d’une preuve devant les prud’hommes ne rend pas automatiquement licite la manière dont elle a été obtenue. Produire des éléments provenant d’une messagerie personnelle peut notamment porter atteinte à la vie privée. La collecte frauduleuse, déloyale ou illicite de données personnelles peut être sanctionnée pénalement jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende, montant pouvant atteindre 1,5 million d’euros pour une personne morale. Les atteintes à la vie privée par certains enregistrements non consentis ainsi que les atteintes au secret des correspondances peuvent également entraîner des sanctions. Sur le terrain civil, la personne concernée peut par ailleurs demander réparation du préjudice résultant de l’atteinte à ses droits.
 
La jurisprudence prud’homale accorde aujourd’hui davantage de place aux enregistrements clandestins, aux SMS, aux dispositifs de contrôle, aux témoignages anonymisés ou encore aux contenus provenant des réseaux sociaux. Leur recevabilité dépend cependant d’un équilibre entre le droit à la preuve et les autres droits fondamentaux, notamment le respect de la vie privée. Avant de produire un élément obtenu de manière irrégulière, il faut donc considérer non seulement son utilité dans le litige prud’homal, mais également les conséquences civiles ou pénales que son obtention et son utilisation peuvent entraîner.